CONTROL EMPRESARIAL CORREO ELECTRONICO Y TRIBUNAL SUPREMO

En septiembre de 2017, enviamos un newsletter sobre el control empresarial del correo electrónico de los trabajadores y donde poníamos de manifiesto que existían numerosas sentencias tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, donde se recogían los criterios a seguir para implantar el control empresarial sobre las cuentas de correo electrónico corporativas de los trabajadores, no existiendo en dicha fecha una doctrina unánime.

Por un lado, se afirmaba que en todo caso y aunque se prohibieran dichas herramientas para usos personales existía una <<expectativa de privacidad>> en favor del trabajador, mientras que en otras sentencias, se sostenía que la prohibición absoluta de dichas herramientas para usos personales no permitía generar una expectativa de intimidad pudiendo ser objeto de monitorización y registro sin necesidad de advertirlo.

La última doctrina del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo consideraba que cuando la empresa advierte del uso prohibido para fines personales y de la posibilidad de verificarlo mediante los correspondientes controles, cualquier expectativa de intimidad queda neutralizada y no se vulneran derechos fundamentales de los trabajadores.

Sin embargo, esta última doctrina, se tenía que adaptar a la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) “Caso Barbulescu” con relación a la ilicitud del despido de un trabajador basado en el uso para fines personales de las herramientas informáticas de la empresa (las cuales habían sido objeto de control y monitorización por parte de aquella sin advertirlo) y donde se ponía en cuestión, la primacía del derecho de control empresarial del empleador sobre las herramientas informáticas puestas a su disposición para el desempeño de su trabajo sobre el respeto por la vida privada del trabajador.

Las conclusiones fijadas por dicha sentencia son que para poder monitorizar las comunicaciones de los trabajadores es necesario un aviso previo al trabajador antes de su implantación  con el detalle de las medidas de monitorización que se van a adoptar, la naturaleza, la justificación de estas, y con las explicaciones necesarias para comprender que se accederá al contenido de las comunicaciones.

Ahora, el Tribunal Supremo ha dictado una sentencia, de 8 de febrero de 2018, “Caso Inditex” donde se ha recogido la doctrina del Tribunal de Estrasburgo antes citada y de la que extraemos los siguientes aspectos esenciales:

  1. Las facultades de control empresarial se encuentran recogidas tanto la Constitución como en el Estatuto de los trabajadores posibilitando al empresario la adopción de las medidas que estime oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones laborales.
  2. Las comunicaciones que se emiten desde el puesto de trabajo pueden constituir vida privada y de correspondencia cuando el trabajador puede “razonablemente suponer que su privacidad estaba protegida y era respetada”.
  3. Si se ha prohibido el uso de las herramientas informáticas puestas a disposición de la empresa a favor del trabajador para temas personales, no existe una expectativa razonable de privacidad o confidencialidad.
  4. Las medidas de vigilancia y control no pueden ser lesivas del derecho fundamental del trabajador del respeto a su intimidad y han de superar “el juicio de proporcionalidad” y ofrecer las suficientes garantías al trabajador.
  5. El juicio de proporcionalidad se traduce en que la medida sea idónea (susceptible de conseguir el objetivo propuesto); que la medida sea necesaria (no existe una medida más moderada para la consecución del propósito con igual eficacia); que la medida sea equilibrada (por derivarse más ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes en conflicto).

En caso de conflicto, se deberán verificar caso por caso los siguientes factores decisivos para realizar una adecuada ponderación de los intereses en juego: i) grado de intromisión del empresario; ii) legítima razón empresarial que justifica la monitorización; iii) la inexistencia de medios menos intrusivos para la consecución del mismo objetivo; iv) el destino dado por la empresa al resultado de control; v) previsión de garantías para el trabajador, que en definitiva supone superar el juicio de proporcionalidad antes citado .   En el caso analizado el Tribunal Supremo y según sus propias palabras se ha superado holgadamente el filtro de los requisitos que el TEDH exige para atribuir legitimidad a la actividad de control ya que la empresa:

  • Contaba con una normativa de uso de los sistemas de información y política de seguridad de la información, que el trabajador acepta cada que vez que abre su ordenador que limita el uso de los ordenadores de la empresa a usos laborales con prohibición de uso para fines personales y donde se ha advertido al trabajador de la posible monitorización para fiscalizar el cumplimiento de sus obligaciones laborales asociadas al correcto uso de las herramientas informáticas y para verificar que no se usa con fines personales.
  • Ha actuado tras un “hallazgo casual” por parte de otro trabajador de unos documentos que evidenciaban el incumplimiento laboral del actor en una fotocopiadora de la empresa.
  • Al realizar el examen se limitó a acceder al contenido de ciertos correos electrónicos a través del servidor y no del ordenador del trabajador, pero no de modo indiscriminado sino mediante el uso de palabras clave y proximidad temporal asociadas a la investigación    

En definitiva, es importante tener establecida una buena política de uso de las herramientas informáticas puestas a disposición del trabajador que cumpla con los requerimientos del TEDH, ahora unificados por el Tribunal Supremo, nos permitirá garantizar judicialmente la legitimidad de dichos accesos.  Para ello es imprescindible que la política de la empresa se encuentre actualizada en todo momento y se haya redactado de acuerdo con los últimos pronunciamientos de los tribunales.

DERECHOS CONSUMIDORES COMPRAVENTAS POR INTERNET

 

 

Coincidiendo con el día internacional del consumidor, hemos elaborado un decálogo de precauciones y derechos que todos deberíamos conocer en nuestra condición de consumidores que nos permitirá comprar de forma segura y con garantías a través de Internet.

PRECAUCIONES

1.Comprar en sitios web seguros que usan protocolos seguros de transmisión de datos (https o similar).

Sitio web seguro

2.Comprar en sitios web que disponen de unos correctos avisos legales con información identificativa suficiente sobre la empresa que vende los productos y/o presta los servicios y sus datos de contacto para poder contactar de forma rápida y eficaz.

Datos identificativos sociedad y datos de contacto

3. Comprar en páginas web que tienen redactadas de forma claramente visible las condiciones en base a las cuales se realizara la compraventa, de forma que se puedan conocer antes de contratar y que usen un lenguaje claro y sencillo. Nos referimos a las condiciones generales de la compraventa, la política de privacidad en el tratamiento de los datos de carácter personal, la política de devoluciones y el formulario de derecho de desistimiento.

Condiciones legales de forma claramente visible y conocimiento antes de contratar

DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES

1. Derecho a la información del coste del producto con impuestos incluidos, así como, los procedimientos de pago y fecha de entrega. Por defecto sino se establece plazo específico de entrega, el plazo máximo se fija en 30 días naturales a partir de la celebración del contrato. El consumidor debe reconocer claramente que un pedido se encuentra sujeto a pago con fórmulas “pedido sujeto a pago”.

2. Derecho a conocer si hemos de pagar gastos de envío asociados a la entrega del producto.

3. Derecho a desistir de la compraventa realizada cuando proceda (hay supuestos que no cabe el derecho de desistimiento) sin penalización alguna, en el plazo de 14 días naturales a contar desde la recepción del producto y si dicha devolución conlleva algún coste para el consumidor.

4. Derecho a recibir la devolución de las cantidades entregadas usando el mismo medio de pago antes de 14 días naturales a contar desde la fecha de desistimiento, siempre la mercancía la recoja el vendedor o persona designada y asociado el derecho a no recibir la devolución mediante vale salvo que se hubiese adquirido mediante vale.

5. Derecho a obtener un número de referencia y/o clave identificativa cuando se formulen quejas o reclamaciones ámbito telecomunicaciones.

6. Derecho a no recibir llamadas automáticas sin intervención humana sino hay un consentimiento expreso y previo del consumidor y derecho a oponerse a recibir ofertas comerciales no deseadas por teléfono, fax u otros medios de comunicación equivalente facilitando el número de referencia de la oposición.

7.  Derecho a no recibir comunicaciones electrónicas y/o publicidad por correo electrónico y/o medio de comunicación equivalente sino ha sido previamente solicitada o expresamente autorizada.

8. Derecho a conocer el uso se van a dar a sus datos personales y a que no se le pidan más datos que los estrictamente necesarios para formalizar la compraventa “por si acaso”.

9. Derecho a que no se traten los datos personales con finalidades publicitarias y de marketing directo sino ha habido consentimiento. El consentimiento se asocia a una clara acción afirmativa y positiva del usuario y no embebido en otras finalidades. P.e. aceptación casilla de un sitio web, aceptación de iconos identificando cada uno de los tratamientos con imágenes fácilmente reconocibles para el usuario.

10. Derecho a oponerse al tratamiento de sus datos personales con finalidades de mercadotecnia directa.

11. Derecho a que no se elaboren perfiles comerciales y/o de consumidor en base a los datos facilitados sino se ha autorizado expresamente.

12. Derecho a que no se adopten decisiones individuales automatizadas con efectos sobre su persona basadas en el tratamiento automatizado de los datos personales.

13. Derecho a la reparación y/o sustitución de un producto que no funciona o está dañado cuando el producto no es conforme con el contrato.

14. Derecho a conocer el plazo de garantía legal de los productos adquiridos, asistencia y servicios postventa.

 

NEWS FORMACION REGLAMENTO EUROPEO PROTECCION DATOS

En breve será directamente aplicable el Reglamento Europeo de Protección de Datos.

Desde CR CONSULTORES LEGALES tenemos gran experiencia en la materia y queremos ayudarle en la comprensión y aplicación práctica de las obligaciones que comporta la adaptación a dicha normativa, y por este motivo les ofrecemos sesiones formativas “in house” implantadas por profesionales especializados.

OBJETIVO

El objetivo de dichas sesiones formativas es proporcionar la información necesaria para que las empresas y autónomos con independencia de su tamaño y volumen de facturación, se adapten a los requerimientos de la nueva normativa evitando la imposición de sanciones y potenciando la imagen de marca y transparencia en el usuario.

DURACIÓN

4 horas totales distribuidas en 2 sesiones de 2 horas cada una.

LUGAR

Modalidad presencial “in house” empresa con oficinas en Barcelona.

DESTINATARIOS

Responsables de compliance officer, responsables de marketing, responsables de seguridad informática, responsables de procesos de transformación digital, abogados internos, directivos, delegados de protección de datos, autónomos.

FECHA

Días acordados con la empresa

PRECIO

Precio competitivo y de mercado

SOLICITAR INFORMACIÓN

Para una mayor información sobre precios  y concreción de las fechas disponibles para su empresa póngase en contacto con nosotros a través del formulario http://www.crconsultoreslegales.com/contacto o enviando un correo electrónico a info@crconsultoreslegales.com.

 

 

MULTAS ADMINISTRATIVAS Y REGLAMENTO EUROPEO PROTECCION DATOS

Se acerca la cuenta atrás de la adaptación de su empresa al reglamento europeo de protección de datos, 25 de mayo de 2018, es el plazo límite y por este motivo, les resumimos cuales han sido los criterios recientemente publicados por la Comisión Europea[1] para la aplicación y fijación de multas administrativas a efectos del cumplimiento del reglamento europeo.

Estos criterios deben utilizarlos las diferentes autoridades de control de los distintos Estados miembros, en España, la Agencia Española de Protección de Datos, con la finalidad de mejorar la aplicación y ejecución del reglamento europeo.

1. ¿Qué principios se han de seguir para la fijación de las multas en caso de infracción?

Los principales principios que se han de seguir por parte de las autoridades de control son los siguientes:

La infracción del Reglamento debe dar lugar a la imposición de «sanciones equivalentes».

Se debe evitar que las autoridades de control adopten medidas correctivas distintas de las adoptadas en otros países en casos similares, incluyendo las multas. Para poder imponer sanciones equivalentes por la comisión de la misma infracción se deberá intercambiar la correspondiente información entre las diferentes autoridades de control

Las multas administrativas deben ser «efectivas, proporcionadas y disuasorias».

Cuando entre las medidas correctivas seleccionadas para restablecer el cumplimiento de la normativa o castigar el comportamiento ilícito, se decida por una multa administrativa esta se debe imponer en base al principio de eficacia, proporcionalidad y disuasión.

Las autoridades de control tienen que hacer uso de unos planteamientos equilibrados en el uso de las medidas correctivas con la finalidad de obtener una reacción efectiva, disuasoria y proporcionada a la infracción.

La autoridad de control competente realizará una evaluación «de cada caso individual».

Después de la evaluación del caso concreto, la autoridad de control debe seleccionar las medidas más apropiadas que en algunos casos, supondrá la imposición de una multa administrativa adecuada y una medida correctiva de las previstas en el Reglamento y en otros, una multa administrativa sin medida correctiva.

2. ¿Qué criterios de evaluación se siguen para la imposición de una multa y graduación?

Los criterios que se atenderán serán los siguientes:

  • Naturaleza, gravedad y duración de la infracción.
  • La intencionalidad o negligencia en la infracción.
  • Cualquier medida tomada por el responsable o encargado del tratamiento para paliar los daños y perjuicios sufridos por los interesados.
  • Los factores agravantes y atenuantes son en principio idóneos para adaptar la cuantía de una multa a las circunstancias particulares del caso, no obstante, también se pueden usar para seleccionar la medida apropiada al caso concreto en caso de no optar por la multa.
  • El grado de responsabilidad del responsable o del encargado del tratamiento, habida cuenta de las medidas técnicas u organizativas que hayan aplicado.
  • Toda infracción anterior cometida por el responsable o el encargado del tratamiento.
  • El grado de cooperación con la autoridad de control con el fin de poner remedio a la infracción y mitigar los posibles efectos adversos de la infracción.
  • Las categorías de los datos de carácter personal afectados por la infracción.
  • La forma en que la autoridad de control tuvo conocimiento de la infracción, en particular si el responsable o el encargado notificó la infracción y, en tal caso, en qué medida.
  • Cuando las medidas indicadas en el reglamento, hayan sido ordenadas previamente contra el responsable o el encargado de que se trate en relación con el mismo asunto.
  • La adhesión a códigos de conducta y/o a mecanismos de certificación.
  • Cualquier otro factor agravante o atenuante aplicable a las circunstancias del caso, como los beneficios financieros obtenidos o las pérdidas evitadas, directa o indirectamente, a través de la infracción.

3. ¿Cuáles son las conclusiones?

Tras la lectura de las directrices las conclusiones que extraemos son las siguientes:

i)Las autoridades de control han de actuar de forma homogénea en materia de imposición de multas por la comisión de las mismas infracciones del reglamento europeo en diferentes países.

ii)La imposición de una multa no tiene que ser la única medida correctiva que se usa, ya que se ha de realizar una evaluación de cada caso concreto. Existen otras medidas correctivas como son advertencia ante posible infracción, apercibimiento en caso de infracción y cuando el responsable del tratamiento de los datos sea una persona física y la multa constituya una carga desproporcionada, la obligatoriedad de realizar determinadas acciones al responsable, la retirada de certificaciones, la suspensión de flujos de datos fuera de la Unión Europea.

iii) La participación del infractor e intencionalidad en la comisión de la infracción, así como, el carácter continuado de la infracción o duración y la obtención de beneficios económicos asociados son determinantes para la imposición de multas.

iv)Para determinar la naturaleza y gravedad se tendrá en cuenta el alcance, el propósito de la operación de tratamiento, el número de interesados afectados y el nivel de daños y perjuicios.

v) Las empresas deben ser responsables de adoptar las estructuras y los recursos adecuados a la naturaleza y a la complejidad de su negocio, <<principio de responsabilidad pro activa>> para dar cumplimiento al reglamento europeo y mediante el enfoque del análisis de riesgos asociado a su actividad, con independencia de su tamaño y facturación.

vi) La escasez de recursos no se admite como escudo para vulnerar la normativa.

 

[1] http://ec.europa.eu/newsroom/article29/news.cfm?item_type=1360

CONDENA A LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES POR LA COLOCACION CAMARAS DE VIDEOVIGILANCIA TRABAJO SIN AVISAR

 

EL Tribunal Europeo Derechos Humanos (TEDH)  en el caso López Ribalda v. Spain ha condenado a los tribunales españoles mediante sentencia de 9 de enero de 2018, por haber aceptado dentro del entorno de trabajo, la colocación de cámaras de videovigilancia sin advertirlo a los trabajadores y ante la sospecha que se estaba produciendo robos, constatando dicho tribunal una violación del artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos que regula el derecho al respeto de la la vida privada.

Los antecedentes del caso se remotan al año 2009 donde la empresa empleadora, colocó cámaras visibles de forma permanente y cámaras escondidas de forma temporal, comunicando a los trabajadores la existencia de las primeras, sin avisar de la colocación de las segundas (ocultas), las cuales tenían por objeto probar los robos realizados por los trabajadores.   La empresa despidió a los empleados habiendo admitido los tribunales españoles como prueba en juicio de forma válida y legal ,las grabaciones de la cámara de videovigilancia que se había colocado de forma oculta y sin avisar.

Sin embargo, la validez de estas grabaciones ha sido puesta en entredicho por el TEDH, el cual no está de acuerdo y condena a los tribunales españoles al pago de una suma de dinero, basándose en los siguientes argumentos:

1) Reitera que los países tienen una obligación positiva de adoptar medidas para asegurar el respeto por la vida privada debiendo ponderar equilibradamente los intereses en juego, esto es, derecho a la vida privada versus derecho del empleador al control empresarial .

2) No ha habido una correcta ponderación de los derechos involucrados ya que los tribunales españoles han optado por que prevalezca el interés del empleador sobre el respeto a la vida privada del trabajador, sin cumplimiento de la normativa de protección de datos  vigente.

3) La medida adoptada, la  colocación de cámaras sin avisar afecta a la vida privada de las personas y no se trata de una medida proporcionada pudiendo existir otras medidas menos lesivas para la privacidad del trabajador. Sorprende esta sentencia del TEDH en la medida que los últimos pronunciamientos Tribunal Constitucional, caso Berska  marzo 2016, permitían la colocación de cámaras ocultas temporales sin necesidad de advertirlo al trabajador ni acreditar el deber información bastando simplemente la colocación los letreros identificativos de zona videovigilada. Por lo que a partir de este momento, la doctrina de los tribunales se tendrá que a adaptar a los requerimientos impuestos por el TEDH con relación a la colocación de cámaras ocultas en lugares de trabajo.   Esta sentencia del TEDH sigue en la línea de  sus últimos pronunciamientos, caso Barbulescu,  con relación a la prevalencia del respeto a la vida privada de los trabajadores sobre las potestades de control empresarial relacionados con la monitorización y control del contenido de los mensajes de correo electrónico de los ordenadores, whatsapp, dispositivos móviles propiedad de la empresa y puestos a su disposición del trabajador, debiendo comunicar el empresario en todo caso y con carácter previo a su implantación cualquier control que se pretenda ejecutar con el detalle necesario que le permita al trabajador conocer que se accederá al contenido de las comunicaciones.

En CR CONSULTORES LEGALES tenemos gran experiencia en la materia y en la redacción de políticas  de uso de las herramientas corporativas y cumplimiento de la normativa cámaras de videovigilancia por lo que si tiene cualquier consulta o precisa asesoramiento jurídico contacte con nosotros y estaremos encantados de ayudarle. T: +34-932 112 900 www.crconsultoreslegales.com info@crconsultoreslegales.com.

 

 

COLISIÓN ENTRE DERECHO AL HONOR Y LIBERTAD DE PRENSA

 Cada vez  es más frecuente el inicio de acciones judiciales en vía penal y/o civil por personas que consideran perjudicada su imagen, honor y/o reputación profesional debido a informaciones que sin su consentimiento son publicadas, en medios de prensa escritos y/o en soportes digitales incluida aquella información difundida en la Red, amparándose en el ejercicio del derecho de la libertad de información y prensa. Sin embargo, para que dichas acciones prosperen deben cumplirse los requisitos previstos en la legislación penal y/o civil, y que en el caso concreto no prevalezca el derecho a la información y libertad de prensa.

La imagen como derecho reconocido en la Constitución[1] puede ser susceptible de protección en vía civil por vulneración de la Ley Orgánica 1/1982 de Protección Civil del Derecho al Honor, a la intimidad y a la propia imagen, y en vía penal por vulneración del Código Penal asociado a la existencia de un delito de descubrimiento y revelación de secretos.

El derecho a la información y la libertad de prensa también es un derecho reconocido en la Constitución española[2] y su ejercicio tiene su límite en el respeto al derecho al honor, intimidad y a la propia imagen.

En muchas ocasiones ambos derechos entran en colisión, debiendo realizarse en cada caso concreto un análisis exhaustivo de los hechos, para determinar la prevalencia de uno u otro derecho frente a posibles intromisiones ilegítimas en el honor de una persona.

1.¿Reciben la misma protección una persona con relevancia pública que un personaje anónimo?

El derecho al honor protege tanto a las personas conocidas y con relevancia pública como a las no conocidas pero con algunos matices en el primer caso, teniendo en cuenta que de acuerdo con la normativa civil no hay intromisión ilegítima en los siguientes supuestos:

  • En caso de actuaciones autorizadas o acordadas por la Autoridad competente de acuerdo con la ley, ni cuando predomine un interés histórico, científico o cultural relevante;
  • El derecho a la propia imagen no impedirá su captación, reproducción o publicación por cualquier medio cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público. La información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria.

Aquí nos preguntamos si existe invasión de la intimidad de una persona y concurre un delito de revelación de secretos tipificado en el código penal cuando se accede de forma no autorizada y sin consentimiento de su titular a mensajes de aplicaciones instantáneas, los cuales se están consultando por parte de un personaje público y en el ámbito de un acto público sin ánimo de vulnerar la intimidad de la persona.

2.¿Qué dice la jurisprudencia?

Algunos antecedentes jurisprudenciales:

  • Intromisión ilegítima versus derecho a la información donde se publican informaciones veraces sobre asuntos de interés público en una página web en ejercicio del derecho a la libertad de información, prevaleciendo el derecho a la libertad de información frente al derecho al honor y no constituyendo intromisión ilegítima por la relevancia pública de las materias publicadas y por la consideración de personaje público del demandante por razones personales (notoriedad y aparición en medios de comunicación) como por su relación con asuntos públicos (intervención como arquitecto en obras públicas)[3].
  •  Delito de revelación de secretos en el ámbito familiar y donde la pareja sentimental había colocado una aplicación en el teléfono de su pareja la cual le permitía mantener controlado en todo momento el terminal conociendo la ubicación, llamadas recibidas emitidas e incluso la captación de fotos, grabación de videos y audios a través de la cámara del dispositivo prevaleciendo el derecho al honor y a proteger su vida privada[4].
  •  Delito de revelación de secretos en entornos domésticos y donde el marido que se apropia de mensajes de correo electrónicos con acceso no autorizado a sus correos electrónicos y archivos y/o documentos de aplicaciones telefónicas su mujer prevaleciendo el derecho al honor y a proteger su vida privada [5].
  •  Ejercicio derecho al olvido por personas físicas donde prevaleció en el derecho del interesado a proteger su vida privada en el sentido de que la información relativa a su persona se eliminara (derecho de cancelación y bloqueo de los datos) sobre el derecho a la información y a la libertad de prensa de los terceros que acceden a Internet en busca de información de esa persona y sobre los intereses económicos del gestor del motor de búsqueda[6] .
  •  Ejercicio derecho al olvido por parte de los empresarios con relación a la información perjudicial publicada en los registros mercantiles y donde prevaleció proteger el interés de terceros en relación con las sociedades para garantizar la seguridad jurídica frente a los intereses particulares[7].

En conclusión y en palabras del Tribunal Supremo cuando hay conflicto entre estos derechos se debe atender los siguientes parámetros:

“los conflictos entre el derecho al honor y el derecho a la información deben ser resueltos mediante técnicas de ponderación constitucional teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Se entiende por ponderación la operación en la que, tras la constatación de la existencia de una colisión entre derechos, se examina la intensidad y trascendencia con la que cada uno de ellos resulta afectado, con el fin de elaborar una regla que permita, dando preferencia a uno u otro, la resolución del caso mediante su subsunción en ella. La técnica de ponderación exige valorar el peso abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión, y desde este punto de vista, la ponderación debe respetar la posición prevalente que ostentan tanto el derecho a la libertad de expresión como el derecho a la libertad de información por resultar esenciales como garantía para la formación de una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político que exige el principio democrático. Además, ese juicio de ponderación en abstracto debe atender a que el ejercicio de la libertad de expresión, según su propia naturaleza, comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática “.

 

[1] Artículo 18 (1) y (4) de la Constitución Española se garantiza el derecho al honor a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos

[2] Artículo 20 Constitución Española (a) y (d) se reconocen y protegen los derechos a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de producción y a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión.

[3] Sentencia Tribunal Supremo 16 de febrero 2016.

[4] Sentencia del Juzgado nº 4 de Almería de 22 de diciembre de 2015.

[5] Sentencia Audiencia Provincial de Gerona de 17 de diciembre de 2015.

[6]http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=152065&pageIndex=0&doclang=ES&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=295054

[7]Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de marzo de 2017 http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=188750&pageIndex=0&doclang=ES&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=503360.

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FELICIDAD Y PROSPERIDAD PARA EL 2018

HAPPINESS AND PROSPERITY FOR 2018

GLÜCK UND ERFOLG FÜR 2018

IMPUESTOS COMPRAVENTAS ONLINE ENTRE PARTICULARES OBJETOS USADOS

Recientemente, ha salido publicada en la prensa una noticia en la que se informaba que los particulares tienen que pagar impuestos por las compraventas de objetos de segunda mano que se realicen online, a través de famosas plataformas que todos conocemos y que facilitan la operación, permitiendo el contacto entre comprador y vendedor.

Dicha noticia tiene su origen en una consulta dirigida a la Dirección General de Tributos por parte de una persona que quiere vender a través de una página web objetos y enseres personales y familiares de segunda mano[1].

1.¿Existe obligación de tributar por las compraventas online entre particulares de objetos usados?

De hecho la obligación de tributar, no es una obligación nueva que se impone a los contribuyentes, ya que el pago de impuestos por la compraventa de objetos muebles e inmuebles (transmisión de bienes y derechos) se encuentra regulada desde hace mucho tiempo, ya sea por la vía del impuesto transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados (ITPAJD) cuando quien vende o transmite es un particular, ya sea por la vía del impuesto sobre el valor añadido (IVA) cuando quien vende o transmite actúa en su condición de empresario o profesional a título oneroso con independencia si actúa carácter habitual u ocasional.

En consecuencia, las compraventas online de segunda mano se encuentran sujetas a las mismas normas tributarias que las compraventas offline, cuestión diferente es que la mayor parte de las personas no conociera dicha obligación de tributar y por tanto no liquidara los impuestos correspondientes pudiendo ser sancionados por dicha conducta.

2.¿Cuáles son los impuestos que se generan por dichas compraventas online?

De acuerdo con lo anterior, los impuestos que se generen dependerán de la condición en la que actúa el transmitente-vendedor.

La consulta vinculante recuerda que si quien trasmite es un empresario o profesional la operación está gravada por el IVA con independencia de los resultados perseguidos por la actividad empresarial o profesional o por cada operación individual.

A efectos del IVA[2], tienen la consideración de <<empresarios o profesionales>> las personas o entidades que realicen actividades empresariales o profesionales que implican la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes y servicios.

Por el contrario, no tendrán la consideración de empresarios o profesionales quienes realicen exclusivamente entregas de bienes o prestaciones de servicios a título gratuito, con excepción de las sociedades mercantiles, salvo prueba en contrario.

En particular, tienen la consideración de <<actividades empresariales o profesionales>> las actividades extractivas, las de fabricación, comercio y prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras y ejercicio de profesiones liberales y artísticas.

A sensu contrario, si la venta de objetos usados la realizan las personas que no actúan en su condición de empresario o profesional en el ejercicio de su actividad sino como particulares la operación está gravada por el ITPYAJD[3], debiéndose liquidar por el adquirente en base al valor real de los bienes y en función del tipo de gravamen que le corresponda a la clase de bien que se transmita y que, con carácter general a nivel estatal, se establece en el 4%. Todo ello sin perjuicio de lo que disponga en su caso la normativa autonómica con relación al porcentaje de aplicación.

Conviene tener presenta que a efectos del ITPAJD son transmisiones patrimoniales sujetas las transmisiones onerosas por actos inter vivos de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas.

3.¿Cuáles son las conclusiones?

– la compraventa de objetos de segunda mano realizada por Internet por un empresario o profesional con ánimo de lucro ya sea con carácter ocasional u habitual estará sujeta a IVA, debiendo el adquirente pagar el IVA en función del tipo impositivo que corresponda al bien adquirido.

-la compraventa de objetos usados realizada por Internet por particulares con ánimo de lucro, aunque sea con carácter ocasional estará sujeta a ITPAJD, debiendo el adquirente pagar en base al valor de los bienes y tipo impositivo aplicable, recordando que el IVA tiene carácter preponderante y excluyente de la aplicación del ITPAJD por lo que será necesario evaluar en cada caso concreto si se aplica en primer lugar el IVA.

las compraventas online de productos de segunda mano se encuentra sujetas a las mismas normas tributarias que las compraventas tradicionales, pudiendo ser sancionados en caso de incumplimiento, no pudiendo ampararse en la ignorancia ya que la concurrencia de esta no excusa de su cumplimiento.

 

RETUITEAR SIN SER AUTOR PUEDE SER DELITO

De acuerdo con la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2017 el hecho de retuitear mensajes, imágenes, y videos de apoyo a organizaciones terroristas o de homenaje a los terroristas puede considerarse como delito de enaltecimiento del terrorismo regulado en el Código Penal.

El retuiteo como acto de reproducción de lo que ya existe, no permite que cualquiera libremente y acogiéndose al ejercicio del derecho a la libertad de expresión pueda difundir mensajes, imágenes y videos de apoyo a organizaciones terroristas, aunque no sean los autores de los mensajes, imágenes y videos.

Ha quedado resultado probado que el acusado publicó un total de 12 imágenes capturadas en el video publicado por aquel y donde en la mayoría aparece el nombre de la organización terrorista desarticulada en España, sus siglas sus logotipos, así como, miembros de la organización terrorista encapuchados llevando armamento varío y reflejando en alguna acciones armadas y mensajes de actos de homenaje a terroristas fallecidos.

En su defensa, el acusado alega que las imágenes u videos reproducidos mediante el tuit no eran propios, sino que ya existían en los medios y que no habían sido tomados por él y que ni tan siquiera era la persona que había grabado el video ni el que bailaba.

A lo que responde el Tribunal Supremo con rotundidad en base a lo siguiente:

-El tipo penal no exige que el acusado “asuma como propio, razone o argumente la imagen y su mensaje, ni tampoco que lo haya creado, basta que de un modo u otro accedan a él, y les de publicidad, expandiendo el mensaje a una gran cantidad de personas”.

– No importa que la foto la haya hecho otro ya que el que la recoge y la difunde es el acusado. “Mostrar determinadas fotos, y más con mensaje añadido, constituye un realce de la conducta y la persona y constituye una incitación a la imitación, si al terrorista se le presenta como un modelo a imitar (…), cuando su fama procede de cometer actos terroristas”.

– No es necesario que el acusado baile o grabe lo reproducido, sino que basta con publicitar lo grabado con “posibilidad de que terceras personas se percaten de que están enalteciendo la trayectoria profesional y los méritos de alguien cuya fama procede de los actos terroristas ejecutados”.

Todas estas conductas se integran en apología del terrorismo y no quedan amparadas por la libertad de expresión.