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(Español) LAS VOLUNTADES DIGITALES

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ADOLESCENTES, PRIVACIDAD Y CIBERDELINCUENCIA

Introducción.

La privacidad es una asignatura pendiente en los adolescentes de nuestra generación pues parece, que cuanto uno más exhibe, publica y/o comparte sobre su vida privada más  <<cool>> y <<popular>> se vuelve en el grupo. Sin embargo, nuestros adolescentes cuya franja acotamos -entre 12 y 17 años- no son conscientes de los riesgos que para su persona comporta la difusión de contenidos y/o imágenes inapropiadas.

Todos sabemos que nos encontramos ante un cambio de paradigma, con la llegada de la revolución digital y la entrada por la puerta grande de las nuevas tecnologías tanto en nuestro ámbito profesional y como personal, generándose, por un lado, nuevas formas de hacer negocios y por otro, la transformación de nuestros hábitos sociales y el modo de relacionarnos, especialmente entre los adolescentes.

De acuerdo con las últimas encuestas publicadas, el porcentaje de menores usuarios de TIC y en particular, de usuarios de dispositivos móviles[1] por tener uno a su disposición va incrementándose en función de la edad. Fijándose la mínima edad en 10 años de los cuales 29,7% disponen de móvil, 12 años 69,5% hasta alcanzar 90,4% a los 14 años. El 88,6% de los menores españoles con móvil entre 10 y 16 años hace fotografías con su terminal, el 48,2% las envía a otras personas, y el 20,8% las publica en Internet[2]. Aquí, apuntar que un dispositivo móvil y en concreto, los Smartphones, como todos conocemos son herramientas que permiten la tradicional comunicación entre usuarios, pero a su vez, publicar contenidos, grabar imágenes, compartir archivos.

Nadie duda que las nuevas tecnologías suponen un gran avance siempre y cuando se haga un uso racional, seguro y prudente de aquellas y especialmente un “uso informado” cuando nos referimos a los adolescentes.

¿Qué es un uso informado de las nuevas tecnologías dirigido a adolescentes?

Un uso informado supone que los adolescentes sean conscientes de las “normas de etiqueta” que rigen las nuevas tecnologías, en el sentido de conocer qué actuaciones son correctas y cuáles no. En este sentido, deben saber que todas aquellas acciones que no realizan fuera de la red (presencialmente) porque son reprochables desde el punto de vista ético y/o moral, o porque pueden constituir conductas punibles penalmente, tampoco las deben llevar a cabo en la Red. Cuando usamos el término “Red” lo hacemos en sentido amplio, esto es, incluyendo cuentas sociales, aplicaciones para móviles, dispositivos móviles, etc.

Esta premisa -uso racional, seguro, prudente e informado- debería ser la ideal y de fácil cumplimiento, sin embargo en la realidad práctica no es así porque muchos padres proporcionan un dispositivo móvil de última generación sin formar previamente sobre los usos correctos y/o incorrectos, lo que se traduce en un abuso de usos incorrectos unido a un supuesto anonimato en el que se escudan los adolescentes al realizar acciones contrarias a la ley y/o que comprometen su privacidad y la de terceros.

La clave por tanto es la formación, orientándoles y educándoles en el uso de las nuevas tecnologías para que ellos mismos sean lo suficientemente maduros y conscientes de las acciones que realizan.

¿Qué usos no son correctos?

Los adolescentes no deberían usar sus dispositivos para la realización de cualquiera de las siguientes acciones: i) criticar, insultar, avergonzar, menospreciar, acosar y/o atentar contra el honor de sus compañeros o de terceros; ii) publicar imágenes y/o fotos comprometidas suyas o de terceros y/o fotos de terceros sin consentimiento; iii) usurpar la identidad de otra persona, en el sentido de hacerse pasar por él y/o ella en redes sociales y/o atribuyéndoles contenidos y manifestaciones falsas que jamás han publicado; iv) etiquetar a otras personas con contenidos nocivos o inapropiados; vi) publicar información personal propia y/o de terceros (amigos, conocidos, compañeros, familiares).

En consecuencia, <<antes de publicar hay que pensar>> qué contenido y/o información (imágenes, vídeos, textos, etc.) se va a subir en la Red, redes sociales y/o a través de las aplicaciones pues <<una vez publicado se pierde el control>>.

Con el uso de aplicaciones como <<Snapchat>> se ha creado la falsa apariencia de que la información enviada y/o compartida se <<autodestruye>> en un período determinado de tiempo, sin ser consciente el emisor del mensaje que el receptor de los contenidos puede almacenarlos a su libre antojo una vez recibidos para publicarlos en Internet, en aplicaciones de mensajería instantánea o incluso se pueden usar aplicaciones que permiten realizar la captura de las imágenes.

¿Cuáles son los riesgos asociados a la falta de noción de privacidad?

Los adolescentes deben ser conscientes que publicar, subir, difundir, o compartir determinada información en entornos tecnológicos puede conllevar serios riesgos a la privacidad de su persona y en algunos casos, sus conductas pueden ser punibles civil y/o penalmente.

Los riesgos asociados a la falta de cultura y formación en privacidad van desde el grooming, pasando por el sexting, cyberstalking, y cyberbullying, hasta la geolocalización.

El <<grooming>> se asocia a conductas que pretenden un control emocional del menor con la finalidad de obtener un encuentro sexual. El <<sexting>> se asocia al envío y/o publicación de imágenes, videos subidos de tono o de contenido sexual entre los adolescentes. El <<cyberstalking>> se asocia a la conducta de acoso usando medios tecnológicos.

Las sentencias recientes más significativas relacionadas con los delitos contra la privacidad y libertad de las personas, recogen los siguientes requisitos que debe reunir el tipo penal:

<<Stalking>>: conducta delictiva tipificada en el actual artículo 172 ter del Código Penal castigándose el hecho de acosar de forma insistente y reiterada sin estar autorizado, exigiéndose la concurrencia de un patrón de conducta, una estrategia sistemática de persecución, una finalidad determinada y una alteración grave y sustancial en la vida cotidiana de la víctima. El bien jurídico protegido es la protección de la libertad de obrar y reconocimiento de un derecho al sosiego y tranquilidad personal. Condenó a una multa de 480 euros y prohibición de acercarse a la víctima, a su domicilio, a los lugares frecuentados y prohibición de comunicación durante seis meses. Sentencia Juzgado de Instrucción nº3 de Tudela de 23 de marzo de 2016.

<<Grooming>>: conducta delictiva tipificada en el artículo 183 del Código Penal, castigándose las conductas encaminadas a establecer una relación y un control emocional sobre los menores con el objetivo último de obtener un encuentro sexual. El bien jurídico protegido es la indemnidad sexual de los menores de 16 años y su puesta en peligro. Necesidad de existencia de medios tecnológicos, contacto con menor de 16 años para tener contacto sexual en línea y/o un encuentro físico con la voluntad de cometer abusos sexuales, así como, la realización de actos materiales encaminados al acercamiento (compra móvil, entrega de dinero) más allá del mundo digital. Pena de cuatro años de prisión, más cuatro años más de libertad vigilada e inhabilitación para cualquier profesión relacionada con menores. Sentencia del Tribunal Supremo 823/2015 de 24 de febrero.

¿Cuál es la edad mínima para consentir sobre el tratamiento de los datos personales?

El reciente <<Reglamento de Protección de Datos Europeo[3]>> establece dos requisitos cuando se tratan datos de carácter personal de menores. Por un lado, fija en 16 años la edad mínima para consentir, esto es, amplia la edad en la que considera que los adolescentes tienen la suficiente madurez para poder decidir sobre sus datos de carácter personal y por otro, este consentimiento libremente prestado por parte del menor lo acota al tratamiento de sus datos personales en <<actividades relacionadas con la prestación de servicios de la sociedad de la información>> dirigidas al menor. Aquí nos preguntamos, qué edad será la mínima para el tratamiento de datos personales de los menores cuando las empresas pretenden usarlos para finalidades diferentes a la prestación de servicios de la sociedad de la información, entendemos que en este caso sigue vigente la edad límite de 14 años regulada en la normativa nacional, Real Decreto 1720-2007, Reglamento que desarrolla Ley de Protección de Datos de Carácter Personal.

Conclusiones.

A modo de cierre todos los padres y educadores debemos practicar una escucha activa de los adolescentes, educándolos en valores y acompañándolos en los procesos de creación y maduración personal. Nuestro objetivo tiene que ser concienciarles sobre un uso prudente, adecuado y racional de las nuevas tecnologías.

En consecuencia, los adolescentes han de pensar antes de publicar en la red, redes sociales, aplicaciones, WhatsApp y similar ya sean imágenes, vídeos, textos porque una vez publicado se pierde el control.

Junto con la formación, otra pieza angular es generar y trabajar la confianza necesaria para que ellos mismos puedan contar cualquier experiencia desagradable que hayan podido tener en los entornos tecnológicos.

En este contexto estimamos muy conveniente la creación de una asignatura obligatoria en los programas educativos que trate esta cuestión, que unida a la labor educativa de los padres evitará situaciones de ansiedad y depresión, asociadas a una experiencia traumática.

[1] http://www.ine.es/prensa/np933.pdf

[2] Observatorio INTECO y Orange (2010). Estudio sobre seguridad y privacidad en el uso de los servicios móviles por los menores españoles. Disponible en:

http://www.inteco.es/Seguridad/Observatorio/Estudios_e_Informes/Estudios_e_Informes_1/Estudio_moviles_menores.

[3] Artículo 8 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos.

INDEMNIZACIONES POR FRASES ESTADOS WHATSAPP

By Olle Ericksson www.flickr.com

Deseamos comentar la publicación de una sentencia de un juzgado de primera instancia[i] que, condenaba a una persona, al pago de una indemnización a otra, por atentar contra el derecho al honor por vía del estado de la aplicación WhatsApp.

Hasta la fecha existían numerosos pronunciamientos judiciales con condenas por injuriar o atentar contra el honor, imagen o intimidad de las personas vía redes sociales y páginas web, imputándoles a aquellas la comisión de faltas de vejaciones, injurias y/o delitos contra la intimidad.

Con el avance de las nuevas tecnologías los atentados contra el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar se perfeccionan y requieren nuevas interpretaciones para la aplicación de la ley.

La primera premisa que debemos considerar es que los atentados contra el derecho al honor y a la intimidad pueden ser perseguidos por la vía civil y/o penal.

En el supuesto que hemos citado anteriormente, se condena al demandado al pago de una indemnización por violación de una ley civil, en concreto, la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.

  1. ¿Cuáles son los antecedentes del caso?

En el caso concreto tanto la persona demandante como el demandado eran profesionales médicos, que tenían fuertes desavenencias personales y empresariales.

En este contexto, uno de ellos decidió insertar en su estado del WhatsApp de su teléfono “No te fíes de F.S.O” sin identificarlo con nombre y apellidos.

Este comentario en el estado de WhatsApp ha sido el origen de la demanda, alegando el demandante una violación del derecho al honor al existir una “intención difamatoria” que supone una intromisión ilegítima y no una “finalidad meramente crítica”.

2. ¿Cuál es el límite entre la intromisión ilegítima con ánimo de menoscabar a una persona y la mera crítica de su conducta?

De acuerdo con la jurisprudencia actual, la crítica de una persona no puede comprender un derecho al insulto o el uso de elementos vejatorios o que atenten negativamente contra la dignidad o reputación de otra persona[ii].

El derecho a la crítica supone la emisión de valoraciones razonadas de desacuerdos con la conducta de otra persona incluyendo críticas desabridas y que pueden molestar o disgustar a quien se dirigen. Pero nunca frases ultrajantes u ofensivas sin relación con las ideas u opiniones expuestas.

El derecho a la crítica queda amparado por la libertad de expresión, pensamientos, ideas y opiniones, incluidas creencias y juicios de valor, pero nunca incluye el derecho al insulto.

3. ¿Puede el derecho al honor quedar limitado por el derecho a la libertad de información y libertad de pensamiento?

El derecho al honor no es absoluto y puede encontrarse limitado por el ejercicio del derecho a la libertad de información y libertad de expresión.

En caso de conflicto, se deben ponderar cada uno de los derechos en el caso concreto.

El derecho a la libertad de información, siempre y cuando sea veraz, prevalecerá sobre el derecho al honor en casos de personas que tengan una “relevancia pública” o “la noticia sea de interés general”.

El derecho a la libertad de información destaca sobre el derecho al honor en caso de personas que no tienen relevancia pública cuando lo que se relata es veraz y la difusión es proporcionada[iii].

En el presente caso, el perjudicado no había hecho pública ninguna información sobre los conflictos con el demandante ni el inicio de acciones judiciales contra él. En consecuencia, al no tratarse “F.S.O” de una persona de relevancia pública, ni estar justificado por una actividad de información periodística, ya que no se publicó información veraz, y habiéndose excedido de la simple crítica, además de tener ánimo de desprestigio personal y profesional, el demandado es condenado a pagar una indemnización.

4.¿Qué indemnización concede el tribunal?

El demandante solicitó 10.000 euros en concepto de daños y perjuicios y que se publicara en el estado de WhatsApp que “F.S.O era una persona de confianza”.

Sin embargo, el tribunal atendiendo a las circunstancias del caso ha rebajado la condena a 2.000 euros.

Sobre la colocación de la frase “FSO es una persona de confianza” ha dispuesto que esta forma de reparación no está contemplada en la norma y que lo que más se aproxima a la finalidad buscada por la ley, es publicar la existencia de una sentencia condenatoria, fecha y hecho que se persigue, en lugar del contenido íntegro de la sentencia que es lo habitual, pero que por las peculiaridades que presenta la aplicación no es posible. Por lo que le condena a insertar la siguiente frase en el estado de WhatsApp: “Mediante sentencia de fecha 30-12-2015 G.M.P fue condenado por intromisión ilegítima en el honor de F.S.O”.

En conclusión, el derecho al honor no es un derecho absoluto, sino que puede quedar limitado por la libertad de información de hechos veraces y libertad de expresión, sin amparar bajo su cobertura un derecho al insulto.

La crítica puede incluir opiniones que no sean de nuestro agrado o ser disconformes con nuestra forma de pensar, pero no frases ofensivas ni ultrajantes sin relación a las ideas expuestas.

[i] Sentencia Juzgado de Primera Instancia nº1 de Moncada de 30 de diciembre de 2015

[ii] Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 4 de junio de 2015

[iii] Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2014

CÁMARAS DE VIDEOVIGILANCIA Y CONTROL LABORAL

Las cámaras de video vigilancia se pueden usar por razones de seguridad en los bienes y en las personas y por razones de control laboral.

Nos centraremos en la colocación de las cámaras de video vigilancia por el empresario para controlar a los trabajadores en el ámbito laboral.

Para saber si es necesario el consentimiento o no del trabajador para instalar estas cámaras, acudiremos a las últimas resoluciones del Tribunal Constitucional, el cual no tiene una doctrina uniforme en esta materia y diferencia entre cámaras permanentes y cámaras temporales.

  1. ¿Puede mi empresa colocar una cámara de video vigilancia sin avisar?

Lo primero que hay que diferenciar es si la cámara va a ser permanente o tendrá un carácter temporal.

Siguiendo lo establecido por el Tribunal Constitucional[i] para poder instalar una cámara permanente que grabe de forma habitual es necesario informar al trabajador de forma previa y expresa, clara e inequívoca de la finalidad de la cámara, esto es, con motivo del control de la actividad laboral, especificando los supuestos y propósitos de la grabación, el tiempo, así como, advirtiendo de su posible uso para la imposición de sanciones disciplinarias por incumplimiento del contrato de trabajo.

En el caso analizado por la sentencia antes citada, se declaró nulo el despido de un trabajador de la Universidad de Sevilla por haber colocado una cámara con la finalidad de control laboral, en lugares comunes y de paso sin haber informado antes al trabajador.

Sin embargo, el criterio cambia cuando se quiere instalar una cámara oculta con carácter temporal ya que de acuerdo con el último pronunciamiento del Tribunal Constitucional[ii] -caso de la empleada de Bershka que se apropiaba de dinero de caja-. No será necesario la advertencia al trabajador cuando se trate de una medida justificada, idónea y necesaria y proporcional.

Con anterioridad a esta sentencia, el criterio del TC y de los Tribunales Superiores de Justicia de las CCAA era que ante grabaciones episódicas y de corta duración no era necesaria la comunicación al trabajador, en aras, a no frustrar la finalidad buscada, pero sí requería informar al comité de empresa.

Esta última sentencia amplía el abanico de posibilidades para instalar cámaras ocultas de forma ocasional y con carácter temporal en el puesto de trabajo, ya que, no es necesario acreditar el cumplimiento del deber de información al trabajador de la existencia de cámaras bastando los clásicos y por todos conocidos letreros identificativos de zona video vigilada.

  1. ¿Cuándo se puede colocar una cámara oculta sin advertirlo al trabajador?

De conformidad con la última sentencia del TC se ha dado una vuelta de tuerca más a la cuestión, fijándose los siguientes parámetros para la validez de su colocación:

i) La normativa de protección de datos no exige el consentimiento de los trabajadores para el tratamiento de sus datos de carácter personal, cuando se refieran a las partes de una relación laboral y sean necesarios para el mantenimiento y cumplimiento.

ii) Los datos para el mantenimiento y cumplimiento de la relación laboral abarcan todas las obligaciones del contrato de trabajo, incluyéndose el tratamiento de las imágenes con motivo del control laboral. La finalidad legítima viene dada por las facultades de control empresarial reconocidas en la normativa laboral, siempre que no se lesionen derechos fundamentales de los trabajadores.

El consentimiento del trabajador para el tratamiento de sus imágenes como dato personal se entiende implícito en la propia aceptación del contrato de trabajo que incluye el poder de dirección del empresario.

Por el contrario, será necesario el consentimiento cuando los datos se traten para finalidades ajenas al cumplimiento del contrato.

iii) La medida consistente en la colocación de la cámara ha de ser justificada, idónea y necesaria.

En el caso analizado por esta última sentencia, la medida era justificada porque la empresa tenía sospechas de graves irregularidades como es la sustracción del dinero de caja, idónea porque con la instalación de la cámara se podían verificar las irregularidades y se podían adoptar las medidas disciplinarias correspondientes y necesaria, porque la grabación prueba las irregularidades sospechadas.

iv) Las imágenes han de obtenerse en el lugar de trabajo y concretamente en el sitio en el que el trabajador presta sus servicios. P.e. zona de caja.

v) La finalidad legítima en el tratamiento de las imágenes viene dada por las facultades de control empresarial que reconoce la normativa laboral al empresario.

vi) No obstante, se debe colocar el letrero tipo informando que se trata de una zona video vigilada y la dirección donde se pueden ejercitar los derechos acceso, rectificación, cancelación y oposición.

En conclusión, si antes se necesitaba informar al presidente del comité de empresa de la instalación de una cámara oculta temporal por razón del control empresarial ante sospechas de irregularidades, ahora ya no es necesaria dicha comunicación ni tan siquiera al comité de empresa. Sin embargo, la colocación de cámaras permanentes visibles para el control laboral debe ser previamente advertidas al trabajador no bastando los meros letreros identificativos de zona video vigilada.

 

[i] Sentencia Tribunal Constitucional 29/2013 de 11 de febrero de 2013

[ii] Sentencia Tribunal Constitucional 03 de marzo de 2016

DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y RESOLUCION DE LITIGIOS ON-LINE

Recientemente sea avanzado un poco más en la regulación de los derechos de los consumidores, cuando contratan la compraventa de un producto y/o la prestación de un servicio en línea.

Cualquiera de nosotros hemos podido tener algún problema derivado de la compraventa on-line de un producto.

En este sentido, informar que ha entrado en vigor un reglamento de aplicación directa a todos los Estados miembros de la Unión Europea, reglamento de resolución de conflictos en línea en materia de consumo o también llamado  <<ODR>> .

Este reglamento, regula la resolución de litigios en línea y la información que han de poner a disposición los <<comercios electrónicos>> a favor de los consumidores.

  1. ¿A quién va dirigido este Reglamento o <<ODR>>?

Este reglamento se aplica a las contrataciones en línea exclusivamente, a diferencia de la Directiva de resolución alternativa de litigios en materia de consumidores  <<ADR>>, la cual es de aplicación a las contrataciones tradicionales además de las contrataciones en línea.

La peculiaridad del <<ODR>> es que también regula el procedimiento que habilita las posibles reclamaciones que un comercio electrónico quiera entablar contra un consumidor.

  1. ¿Qué derechos tiene el consumidor?

El consumidor podrá acudir a la resolución de litigios on-line, en caso de conflicto con el comercio electrónico que le haya entregado el bien y/o suministrado el servicio en línea.

Cuando hacemos referencia a contrataciones en línea, nos referimos a aquellas donde la oferta y la aceptación se han perfeccionado a través de un sitio de internet o por medios electrónicos.

  1. ¿Qué información debe ofrecer el comercio electrónico y/o mercado en línea?

Derecho de información y enlace a la plataforma

El comercio electrónico y/o el mercado en línea, deberán informar al consumidor de la existencia de una plataforma de resolución de conflictos on-line, con incorporación de un enlace a la misma que funcione correctamente.

Esta plataforma se encargará de resolver las desavenencias entre un consumidor y un comerciante y/o viceversa establecidos en la Unión Europea, relacionadas con la compraventa de un producto y/o prestación de un servicio por medios electrónicos.

  1. ¿Cómo se ha de facilitar esta información al consumidor?

Deberemos tener justificación documental que pueda acreditar que hemos cumplido con la obligación de informar, por lo que, se recomienda, incorporar dicho enlace en las condiciones de contratación del producto o servicio, y/o en cualquier intercambio de correos electrónicos que puedan justificar la existencia de una contratación.

  1. ¿Cuáles son los requisitos para poder usar la plataforma ODR?

i) Sólo se pueden acudir a dicha plataforma sí se trata de consumidores y/o comerciantes establecidos en la Unión Europea.

De acuerdo con lo previsto en la Directiva 2013/2011 o <<ADR>>

-un comerciante persona física está establecido, allí donde tenga su lugar de actividad.

– un comerciante empresa u otro tipo de persona jurídica o una asociación de personas físicas y jurídicas, estarán establecidos en la UE allí donde tengan su domicilio social, su administración central o su lugar principal de actividad, incluida una sucursal, una agencia u otro tipo de establecimiento.

ii) Como requisito adicional se requiera haber intentado solucionar el problema previamente con el comercio electrónico. En este sentido, se deberá adjuntar la queja y/o reclamación realizada por escrito y/o cualquier otra documentación que acredite esta cuestión.

Si toda la documentación está correcta y existe acuerdo con la entidad de resolución de conflictos, el plazo de resolución del litigio siguiendo el procedimiento establecido, es de 90 días desde la presentación del formulario de reclamación.

En conclusión, el <<ODR>> es de aplicación directa desde el 9 de enero de 2016, sin embargo, a la fecha no existen habilitadas en España entidades de resolución de conflictos por lo que el régimen sancionador en caso de incumplimiento es dudoso.

No obstante, para evitar sorpresas aconsejamos que se facilite dicha información desde el momento de la creación de la página web que permite operaciones <<B2B>> apostando por el compliance by design.

 

CR CONSULTORES LEGALES colabora con Unicef Christmas solidarios

FELICIDAD Y PROSPERIDAD PARA EL 2016

HAPPINESS AND PROSPERITY  FOR 2016    

GLÜCK UND ERFOLG FÜR 2016