LAS COMUNICACIONES COMERCIALES POR EMAIL: NUEVO RÉGIMEN SANCIONADOR

Recientemente, se ha modificado la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio electrónico (LSSI) por medio de la Ley de Telecomunicaciones, en lo relativo a la regulación del envío de comunicaciones comerciales por vía electrónica.

1. ¿Qué es una comunicación comercial por vía electrónica?
Para definir lo que es una comunicación electrónica hemos de acudir al Anexo de definiciones de la LSSI.

De acuerdo con esta normativa se entiende por comunicación comercial: “toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional”. Junto con esta definición, para recibir la consideración de comunicación comercial debe constituir a su vez un servicio de la sociedad de la información, esto es, un “servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario”.

En consecuencia, estaremos en presencia de una comunicación comercial por vía electrónica cuando se promocione los productos y servicios de una empresa a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del receptor del servicio siempre que haya un tratamiento y almacenamiento de datos.

2. ¿Cuándo puede enviar publicidad por email?
La regla general es que sólo puedo enviar publicidad por email o medio de comunicación equivalente, mensaje de texto, si aquella ha sido previamente solicitada y/o expresamente autorizada por el destinatario de la misma.
De acuerdo con lo anterior, se necesitará una acción positiva del destinatario, ya sea mediante su aceptación en formularios on line o landing page con aceptación de la cláusula LSSI o bien, porque el destinatario previamente haya enviado un mail o efectuado llamada telefónica solicitando más información sobre algún producto o servicio y podamos acreditarlo de alguna forma.

3. ¿Puedo enviar comunicaciones comerciales por vía electrónica a mis Clientes sin tener su autorización expresa?
La LSSI permite el envío de comunicaciones comerciales por vía electrónica sin tener autorización expresa siempre y cuando exista: i) una relación contractual previa, esto es, aceptación de una oferta de venta y/o prestación de servicios donde se han obtenido los datos de contacto de forma lícita ii) para enviarle publicidad referente a productos o servicios similares a los inicialmente contratados.
Si se quiere enviar publicidad sobre productos y/o servicios diferentes a los inicialmente contratados y que comercialice la misma entidad que suministra el producto y/o presta el servicio, será necesario que el consentimiento previo y expreso del destinatario.

4. ¿Qué debo cumplir para el envío de publicidad por correo electrónico?
Para el envío de publicidad por email, esta ha de ser previamente solicitada o expresamente autorizada con cumplimiento de los siguientes requisitos: i) identificación del nombre de la empresa y/o particular que remite la publicidad y que se trata de una comunicación publicitaria; ii) en cada envío colocar una dirección de email válida para que si lo desea el destinatario pueda revocar su consentimiento; iii) está prohibido el envío de comunicaciones comerciales en las que se disimule o se oculte la identidad del remitente así como la incitación a visitar páginas de Internet donde no se cumplan los requisitos legales.

5. ¿Qué es el spam?
El spam es el correo electrónico comercial no solicitado incluyendo los mensajes sms, mms y cualquier otra forma de comunicación electrónica sin participación simultánea del remitente y destinatario. El spam constituye el 50 por ciento de los correos electrónicos que circulan por Internet.

6. ¿Cuál es el régimen sancionador tras la reciente reforma?
De acuerdo con la actual redacción del artículo 38.3 de la LSSI constituye una infracción grave, el envío masivo de comunicaciones comerciales por email u otro medio de comunicación equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos citados en la pregunta anterior.

El legislador ha vuelto a introducir conceptos jurídicos indeterminados cuyo alcance será determinado por los tribunales. Tras su lectura la primera cuestión a abordar es: ¿qué es un envío insistente o sistemático a un mismo destinatario? ¿cinco mails constituyen envío insistente o sistemático?. De entrada, parece que va más allá del envío de tres comunicaciones comerciales a un mismo destinatario en el plazo de un año como establecía la anterior redacción de artículo.

7. ¿Cuál es el importe de la sanción y quién tiene competencias para sancionar?
En caso de incumplimiento de los requisitos fijados por la ley, el importe de la sanción puede variar en función de si estamos ante un comportamiento constitutivo de una infracción grave o leve. La comisión de infracción grave, se sanciona con multa que puede ir desde los 30.001 hasta 150.000 euros y la comisión de una infracción leve, se sanciona con multa que puede alcanzar los 30.001 euros.

La Agencia de Protección de Datos tiene competencias expresas para sancionar de acuerdo con la actual redacción del artículo 43.1 de la LSSI por los incumplimientos de la normativa en materia de envío de comunicaciones comerciales por vía electrónica.

[1] Nueva redacción de artículos redactados por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo de Telecomunicaciones