LOS PODERES ELECTRÓNICOS VERSUS PODERES EN PAPEL
- ¿Qué es un poder?
Los <> constituyen un instrumento eficaz en el ámbito de la representación de las personas jurídicas y de las personas físicas.
La forma de otorgamiento de un <> puede ser en documento privado o en documento público. No obstante, en determinados casos la ley exige que revistan el carácter de documento público para su validez[1].
Los apoderados en el ámbito de las sociedades mercantiles son nombrados por el órgano de administración y sus facultades son de representación voluntaria de la sociedad con límites, oponibles frente a terceros mediante acto unilateral de apoderamiento.
- ¿Qué poderes tienen acceso al Registro Mercantil?
Únicamente tienen acceso al Registro Mercantil <> sin ser constitutiva su inscripción, a diferencia de lo que ocurre con la delegación de facultades del Consejero delegado cuya inscripción es constitutiva.
No es necesario la inscripción en el Registro Mercantil de los poderes generales para pleitos o aquellos que hayan sido concedidos para actos concretos.
- ¿Qué es un poder electrónico?
En plena sociedad de la información parece que el espíritu del legislador es que se pueden otorgar apoderamientos electrónicos. Estos están regulados en la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización presentándolos como una simplificación de cargas sin pensar en los inconvenientes prácticos que suscitará su aplicación.
El artículo 41 dice así:
“Los apoderamientos y sus revocaciones, otorgados por administradores o apoderados de sociedades mercantiles o por emprendedores de responsabilidad limitada podrán también ser conferidos en documento electrónico, siempre que el documento de apoderamiento sea suscrito con la firma electrónica reconocida del poderdante. Dicho documento podrá ser remitido directamente por medios electrónicos al Registro que corresponda.”
- ¿Qué requisitos debe reunir el poder electrónico?
De acuerdo con la interpretación del artículo citado, los requisitos que debe reunir el poder electrónico se asocian a la condición que debe reunir la persona que lo otorga y al cumplimiento de unos requerimientos técnicos.
El apoderamiento ha de ser otorgado por la persona del administrador, el apoderado de sociedades mercantiles o el emprendedor de responsabilidad limitada.
En cuanto a los requerimientos técnicos el poder se ha de conferir con firma electrónica reconocida del poderdante.
Según la legislación vigente la firma electrónica reconocida es la única que puede ser considerada equivalente a la firma manuscrita.
La firma electrónica reconocida ha de reunir las siguientes propiedades para recibir dicha consideración[2]:i) Identificar al firmante, ii) Verificar la integridad del documento firmado, iii) Garantizar el no repudio en el origen, iv) Contar con la participación de un tercero de confianza, v) Estar basada en un certificado electrónico reconocido, vi) Generada con un dispositivo seguro de creación de firma.
El DNI Electrónico es considerado un dispositivo seguro de firma y por tanto, las firmas generadas con él, son reconocidas y tienen la misma validez que la firma manuscrita.
El certificado debe haber sido reconocido por el Ministerio de Industria y Comercio para crear firmas reconocidas y debe estar listado en su página web como tal ya que cumplen con los requisitos que fija la Ley de Firma electrónica.
Las características de un dispositivo seguro de creación de firma se basan principalmente en: i) que el dispositivo seguro debe garantizar que <claves sean únicas y secretas>>;ii) que la clave privada no se puede deducir de la pública y viceversa; iii) que el firmante pueda proteger de forma fiable las claves; iv) que no se altere el contenido del documento original; v) que el firmante pueda ver qué es lo que va a firmar.
- ¿Significa que a partir de ahora el poder electrónico en documento privado emitido con las suficientes garantías sustituye al poder notarial emitido en documento público?
A primera vista de la lectura de este artículo se pueda llegar a interpretar que se ha ampliado la forma y el modo de otorgamiento de los poderes para adaptarlos a las nuevas tecnologías. No siendo necesario acudir al Notario para el otorgamiento de poderes, bastando para su validez un documento privado emitido por la persona adecuada y con las suficientes <>
Sin embargo, si profundizamos un poco más vemos que en determinadas ocasiones se requiere la forma pública de forma obligatoria por imperativo legal y entonces no nos podremos evitar la intervención del Notario como pueden ser los casos del otorgamiento de poderes generales o el poder para administrar bienes.
- ¿Se ha inscribir el poder electrónico en documento privado en el Registro Mercantil?
En el caso de los apoderamientos electrónicos privados no establece la norma cuando será obligatoria la inscripción en el Registro Mercantil, por lo que de entrada partimos de la base de que no solicitaremos su inscripción.
El artículo habla de podrá remitir que no es lo mismo que solicitará su inscripción.
A nuestro modo de ver, podría bastar la impresión del apoderamiento electrónico junto con la respuesta del RM para su validez frente a terceros en los actos del día a día, esto es, en contrataciones en la que no es necesario que revistan la forma pública. No obstante, en muchas ocasiones para poder acreditar la vigencia del poder para determinados actos será necesario solicitar una nota simple informativa al RM con el coste asociado y sin garantías o bien certificación registral con el coste correspondiente y mayores garantías.
Como norma general, la forma de inscripción en el Registro Mercantil es mediante documento público sin embargo en algunos supuestos se contempla la inscripción en virtud de documento privado en los casos expresamente previstos en las leyes y en el Reglamento[3].
- ¿Cuáles son las ventajas reales del apoderamiento electrónico?
Lo que a priori parecía una gran ventaja, ahorro de costes de Notario y potenciación de las nuevas tecnologías, se ha convertido en un gran lastre para su aplicación práctica. Por un lado, por las interpretaciones que genera el artículo que los regula, ya que no se ha modificado la normativa civil y mercantil para adaptarlo y por otro lado, por los mayores costes que supondrá su utilización.
Imaginemos el caso que hemos de solicitar para cada una de las operaciones que pretendo realizar con el poder y para acreditar su vigencia, una certificación emitida por el registrador. Me saldrá mucho más caro que la correspondiente escritura notarial.
Señalar que un número importante de Notarios han interpretado este artículo de forma restrictiva limitando su aplicación práctica a las relaciones con las Administraciones Públicas.
[1] Artículo 1280 (5) CC El poder para contraer matrimonio, el general para pleitos y los especiales que deban presentarse en juicio; el poder para administrar bienes, y cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública, o haya de perjudicar a tercero.
Artículo 18 (1) del Código de Comercio. La inscripción en el Registro Mercantil se practicará en virtud de documento público. Sólo podrá practicarse en virtud de documento privado en los casos expresamente prevenidos en las Leyes y en el Reglamento del Registro Mercantil.
[2] http://firmaelectronica.gob.es/Home/Ciudadanos/Base-Legal.html.
[3] Artículo 5.2 del Reglamento del Registro Mercantil.
