Publicada por la Agencia Española de Protección de Datos, la Guía sobre el Uso de las Cookies, de acuerdo con las directrices comunitarias, con pautas y recomendaciones a seguir por parte de todos los agentes que intervienen en el negocio de la publicidad on line.

1. ¿Se encuentra en riesgo mi privacidad al bajarme aplicaciones para el móvil?
Según un reciente estudio, sólo el 61,3 % de las aplicaciones más descargadas para móviles cumplen con el marco legal aplicable y disponen una Política de Privacidad, que regula el uso y tratamiento de los datos personales del usuario final. En este sentido, el grupo de trabajo del artículo 29 sobre Protección de Datos Personales concluye que el resto de las aplicaciones se caracterizan por la escasa transparencia en cuanto a la finalidad y uso de la información personal solicitada para usar la aplicación, la inexistencia del consentimiento previo libre e informado, las limitadas medidas de seguridad aplicables en caso de brechas de seguridad y el incumplimiento en la limitación en el uso de los datos personales.

2. ¿Qué tipo de datos personales se hacen accesibles cuando decido bajarme la aplicación?
Una gran cantidad de datos personales se ponen a disposición del proveedor lo que puede tener un impacto en la privacidad del usuario. Datos como, la ubicación, los contactos, la identidad, los números de tarjeta de crédito, el historial de navegación, las claves de autenticación en redes sociales, el email, el número de dispositivo, fotos, vídeos etc.

3. ¿Qué agentes participan en el mercado de las aplicaciones para móviles y son susceptibles de tratar datos personales?
En el desarrollo y distribución de una aplicación participan los desarrolladores de aplicaciones, los fabricantes de los dispositivos y sistemas operativos (OS), los almacenes y/o tiendas de aplicaciones y terceras partes implicadas, tales como los proveedores de publicidad y proveedores de servicios analíticos. Ante este escenario, cada uno de ellos tendrá una serie de responsabilidades y obligaciones en función del tratamiento que se haga de los datos personales y deberán velar para proteger la privacidad de los usuarios estrechando entre ellos su colaboración. Por ejemplo: si un usuario decide desinstalarse una aplicación el fabricante del sistema operativo, lo comunicará al creador de la aplicación el cual debería dejar de tratar los datos personales.

4. ¿Qué obligaciones mínimas legales se han de cumplir por parte de estos agentes para el tratamiento de datos personales?
El consentimiento previo, informado y específico del usuario para: i) la instalación y el tratamiento de los datos personales (como mínimo se ha de informar sobre la identidad y dirección del responsable del tratamiento, las categorías específicas de datos que van a tratar las finalidades del tratamiento y la posibilidad del ejercicio de derechos arco); ii) la colocación de cookies y el acceso a los datos previamente almacenados en el dispositivo por terceras partes para finalidades publicitarias.

5. ¿Qué recomendaciones se deben seguir estos actores para proteger la privacidad de los usuarios?
El creador de una aplicación debe partir del principio de “Privacy by Design” (PbD) en la medida en que cuando la aplicación está en fase de creación, se implanten unos mecanismos para proteger la privacidad de los usuarios finales que deciden hacer uso de la aplicación.

Los principios asociados a la filosofía PbD son : la pro-actividad, la privacidad por defecto, la privacidad embebida en el diseño, la funcionalidad completa, la protección de extremo a extremo en el ciclo de vida, la visibilidad y transparencia y el respeto por la privacidad del usuario. Se puedan aplicar al desarrollo de aplicaciones y sistemas de información, a las prácticas de negocio y procesos y al diseño de redes de comunicaciones y sistemas físicos.

Actualmente y de acuerdo con el marco europeo legal aplicable, se protege la privacidad de los usuarios con un aviso en la pequeña pantalla del dispositivo, solicitando el consentimiento previo (antes de la instalación) informado (con detalle concreto de los datos personales que se van a solicitar y las finalidades del tratamiento), detallando la identidad y contacto del desarrollador, la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición relacionados con la protección de datos personales (mediante el envío de un mail a la dirección de contacto) y advirtiendo que se han adoptado medidas de seguridad en el tratamiento. Asimismo, es muy recomendable incluir un link a la Política de Privacidad del desarrollador y un icono que se asocie al tratamiento de los datos y la adopción de concretas medidas de seguridad.

6. ¿La aceptación de la instalación donde no hay avisos, iconos ni links a política de privacidad es equivalente al consentimiento previo, específico e informado?
La aceptación de la instalación mediante clic en la típica casilla aceptación de la mayoría de las aplicaciones sin avisos de Privacidad e información al usuario, no es equivalente al consentimiento previo, informado y específico aludido. En estos casos, el desarrollador y terceros con los que comparte información (redes de publicidad, encargados de tratamiento) pueden acceder a datos almacenados en nuestro dispositivo como la libreta de direcciones, fotos etc.… para usos no relacionados con las funcionalidades de la aplicación y sin cumplimiento del marco legal aplicable. Por ejemplo: imaginamos un aplicación para localizar restaurantes cercanos a mi ubicación física, el desarrollador podrá solicitar y tratar datos de ubicación de mi dispositivo en el momento en que uso la aplicación pero no para saber en todo momento la ubicación de mi dispositivo, ni tampoco podrá acceder a los datos personales almacenados en el dispositivo para enviarme publicidad personalizada.

1. ¿Qué supone el uso de una marca de un competidor en el servicio de referenciación de Google Adwords?
El uso de una marca de un competidor para promocionar el producto o servicio de un anunciante con una marca propia usando Google Adwords, se asocia a que cuando un usuario seleccione la palabra clave, esto es, la marca del competidor, aparezca un enlace promocional y/o patrocinado del Site del anunciante titular de una marca propia diferente de la marca del competidor, usada como palabra clave.

2. ¿Es legal el uso de la marca de un competidor como palabra clave para atraer tráfico a mi página web vía Google Adwords?
Es un debate controvertido donde la doctrina no aporta soluciones pacíficas al respecto. Bajo determinados supuestos se podría usar y siempre y cuando no se vulneren las funciones esenciales de la marca, entre otras, la función identificadora del origen de la marca y la función de publicidad de la marcas.

De acuerdo con la última jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea , el titular de una marca está facultado para prohibir a un anunciante y/o operador de un mercado electrónico (p.e. e-bay) hacer publicidad, a partir de una palabra clave idéntica a su marca, que haya sido seleccionada por el anunciante y/o operador de un mercado electrónico (e- bay) sin el consentimiento de su titular en el marco de un servicio de referenciación en Internet, cuando se haga publicidad de: i) productos o servicios para los que se ha registrado la marca y/o, ii) de productos de tal marca que se ponen a la venta en ese mercado electrónico (e-bay), cuando dicha publicidad no permite o apenas permite al internauta medio determinar si los productos o servicios incluidos en el anuncio proceden del titular de la marca o de una empresa económicamente vinculada a éste o si, por el contrario proceden de un tercero.

3. ¿Qué se entiende por internauta medio?
Se entiende por internauta medio, aquel internauta normalmente informado y razonablemente atento.

4. ¿Google actúa en caso de uso indebido?
Google sólo realiza tareas de investigación y a modo de cortesía, en determinados Estados realiza algún tipo de acción. Únicamente actúan cuando resulta acreditado que se trata de una marca puramente denominativa, esto es, un nombre que no incluye logo ni imagen asociada alguna, investigando si el uso de una palabra clave (combinada con el texto de un anuncio específico) es confuso respecto del origen de los bienes y servicios anunciados. Si estiman que es confuso, eliminarán el anuncio en cuestión que originó la reclamación.

5. ¿Existe jurisprudencia a nivel nacional sobre el uso de la marca de terceros en buscadores para atraer tráfico?
Sólo existe una Sentencia de un Juzgado de Primera Instancia de Madrid , (no firme) que prohíbe a una compañía el uso de una marca de un competidor como palabra clave en Google Adwords. El juez en el caso concreto, considera que se está vulnerando la función identificadora del origen empresarial de la marca, cuando la publicidad no permite o apenas permite al internauta medio determinar si los productos o servicios incluidos en el anuncio proceden del titular de la marca o de una empresa económicamente vinculada a este o si, por el contrario proceden de un tercero.

Según la legislación española de marcas, la prohibición de una compañía del uso de una marca de un competidor como palabra clave, va estrechamente ligada a la vulneración del derecho subjetivo de exclusiva utilización de la marca, concebido como la facultad de prohibir que los terceros usen su marca en el tráfico económico, y sin su consentimiento.

El uso de la marca en el tráfico económico se asocia a fines lucrativos y a una finalidad distintiva, esto es, garantizar al consumidor el origen empresarial de determinados productos o servicios.